‘Wellicht zit er een positief blijvertje aan de corona-ellende: een wat sterker recht op thuiswerken voor de werknemer’, zegt Barentsen. Hij doelt op de initiatiefwet van GroenLinks en D66. Volgens de Wet flexibel werken mag de werknemer om thuiswerk vragen en is de werkgever verplicht daarop te reageren. ‘Nee’ is dan ook een antwoord. De initiatiefwet gaat een stap verder: de werkgever moet thuiswerken toestaan, tenzij hij kan aangeven dat het onmogelijk is wegens zwaarwegende belangen. ‘Dus de werknemer krijgt geen recht op thuiswerk, maar wel recht op een gesprek erover. En de werkgever zal een goed verhaal moeten hebben om het verzoek af te wijzen.’

Ziek van corona

Wanneer ben je ziek van corona? Barentsen bespreekt drie casussen. Wim bedient op het terras van een strandpaviljoen en snottert en hoest. Conform de RIVM-richtlijnen mag hij van zijn werkgever niet werken, ongeacht of hij corona heeft of niet. Zijn loon wordt doorbetaald. Isolde is boekhouder bij een abattoir en behoort als 60-plusser met diabetes tot de risicogroep. Zij kan niet al haar werk thuis doen, maar vindt haar werkplek en busreis erheen te riskant. ‘We weten hoe het er in abattoirs voorstaat. Je zou goed kunnen betogen dat deze werknemer ziek is, dus doorbetaald krijgt.’

Werkgevers- of werknemersrisico

Dan kapster Marijn. Haar huisgenoten hebben koorts en overeenkomstig de RIVM-richtlijnen blijft ze thuis. Na vier weken is zij nog steeds klachtenvrij en niet besmet, maar naar haar werk gaat ze niet. Haar werkgever meent: ze is ziek, dat is niet mijn risico en volgens de cao hoef ik de eerste twee dagen geen loon te betalen en daarna 70 procent. Marijn vindt het haar risico evenmin en verlangt 100 procent. Van de kantonrechter krijgt zij gelijk: dit is werkgeversrisico. Barentsen: ‘Er bestaat rechtsspraak over besmette pluimveebedrijven, waarbij de rechter overwoog: je bent pluimveeboer, een vervoersverbod komt in elk geval de eerste paar weken voor jouw risico. Duurt het langer, dat wordt het wellicht anders. Misschien gaat zo’n nuance op den duur ook voor Marijn gelden.’

Recht op loon

Het recht op loon bij niet werken was al in belangrijke mate gewijzigd voor de coronacrisis. De norm was: niet werken, geen loon tenzij het niet werken het risico van de werkgever is. Sinds 1 januari 2020 bepaalt art. 7:628 BW dat de werknemer bij geen arbeid toch recht op loon heeft, tenzij het niet werken het risico van de werknemer is. Daarnaast bevat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen het verbod op werktijdverkorting voor de werkgever. Daartoe moet deze bij het UWV een vergunning aanvragen, waarna de werknemer geen recht op loon heeft, maar WW krijgt. ‘In de eerste coronaweek stapte een aantal werkgevers dat stil kwam te liggen naar het UWV voor zo’n vergunning. Dat bleek te ingewikkeld, en die mogelijkheid werd geschrapt. Er is iets nieuws gekomen: de NOW, sinds gisteren gewijzigd in de NOW 2.0.’

Het doel van de NOW-regeling

Het doel van de Noodregeling Overbrugging Werkgelegenheidsbehoud is volgens de hoogleraar: de economie overeind houden door werkgevers een ruimhartig voorschot te bieden zonder al te ingewikkelde voorwaarden. De eindafrekening volgt in de herfst. De hoofdlijnen zijn, behalve intrekking van de werktijdverkorting: bedrijven met meer dan 20 procent omzetverlies krijgen een subsidie van maximaal 90 procent van hun loonkosten over de periode maart tot en met juli. Bij gedeeltelijk omzetverlies geldt een vergoeding naar rato. Uitgangspunt is het uitbetaalde loon in januari 2020, het laatste aangiftetijdvak voordat corona toesloeg. ‘De (semi)publieke sector’, voegt Barentsen toe, ‘draait op basis van subsidies, soms toegekend voor een heel jaar of zelfs meerdere jaren. Daar wordt zo’n jaarbate of subsidie naar rato toegerekend aan een kwartaalperiode’. Veel publieke instellingen worden anders bekostigd en lijden geen omzetverlies, dus komen niet in aanmerking voor de NOW.

Aanpassingen in de NOW 2.0

Barentsen gaat eerst dieper in op toeslagen en strafkortingen, zoals een ontslagboete, en vervolgens op aanpassingen in de NOW 2.0. Zo hadden sommige groepen pech, bijvoorbeeld seizoenswerkgevers, die in januari nog gesloten waren. ‘Die hadden net in maart, gestimuleerd door de Wet arbeidsmarkt in balans, twee of drie krachten op een mooi contract aangenomen en kregen niets.’ Pech hadden ook werkgevers die in januari extra loon uitbetaalden in de vorm van bonussen of een dertiende maand. Dat leidde tot kortingen op de subsidie, vanwege de loondaling in maart. Voor beide groepen kent de aangepaste NOW correcties. Datzelfde geldt voor de voorwaarde in de eerste NOW dat de omzet van een totale rechtspersoon bepaalt of een bedrijf subsidie krijgt of niet. Een onderdeel van een concern dat, of groep die als enige verlies draait, terwijl de rest winstgevend is, kreeg in beginsel geen subsidie. Dat is aangepast, onder extra voorwaarden, die inmiddels voor alle bedrijven gelden.

Ontslagboete bijgesteld

De ontslagboete is eveneens bijgesteld. Een werkgever die in de eerste NOW op bedrijfseconomische gronden ontslag aanvroeg, kreeg op zijn subsidie een korting van 1,5 keer het loon van de betreffende werknemer. Zelfs als het UWV geen ontslagvergunning verleende. De boete zou eerst verdwijnen, maar is nu verlaagd naar vijf procent en alleen van toepassing bij ontslag van meer dan twintig werknemers. En dan nog kun je eraan ontsnappen als je een sociaal plan hebt afgesloten in overleg met bonden of ondernemingsraad, zegt Barentsen. ‘De gedachte is: reorganisaties zijn nu onvermijdelijk, en dan is het niet meer tegenstrijdig om enerzijds een bedrijf te steunen en anderzijds ontslagen toe te staan.’

Corona vaststellen bij een medewerker

Aan bod komen ook privacy en arbeidsvoorwaarden. De werkgever moet een veilige werkplek garanderen, ook in een zorginstelling, waar de contacten intensief zijn. Hoe stel je daar vast of een medewerker corona heeft? Werkgevers mogen niet testen, alleen (para)medici. Werknemers mogen zichzelf testen, of door een scanstraat lopen, maar de werkgever mag het resultaat niet vastleggen of bekend maken. Zo bepalen de Autoriteit Persoonsgegevens en de Nederlandse uitvoeringswet de AVG. Wellicht kan er in de Arbowet en de Wet publieke gezondheid een rechtvaardiging worden gevonden, omdat de belangen van volksgezondheid en noodzakelijke bescherming zwaarder wegen dan de Nederlandse uitvoeringswet.

Onvoldoende bescherming zorgpersoneel

Barentsen vindt dat de overheid ‘schromelijk tekortgeschoten’ is in de bescherming van zorgpersoneel tegen coronabesmetting, Er waren te weinig beschermingsmiddelen. Ook adviseerde het RIVM om bijvoorbeeld in verpleeghuizen en de thuiszorg geen mondkapjes te gebruiken. Dat advies was mede ingegeven door die schaarste: personeel op de IC’s ging voor. Werknemers of hun nabestaanden hebben er echter nog een hele kluif aan om hun schade via werkgeversaansprakelijkheid te verhalen. Ook al kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij conform de RIVM-richtlijnen heeft gehandeld toen hij geen beschermingsmateriaal uitreikte. Er speelt echter een lastig causaliteitsprobleem. De meeste cao’s in de zorg bevatten geen regelingen voor beroepsziekten. Een wettelijke regeling is er niet, wel een Kamermotie die daartoe oproept. Dat de regering bijdraagt aan de particulier fonds is echt te mager.’

Arbeidsvoorwaarden aanpassen in crisistijd

Mag je arbeidsvoorwaarden aanpassen in crisistijd? John De Mol heeft geprobeerd de periode die zijn Talpa-medewerkers door corona thuiszaten als vakantie te laten aanmerken. Dat feest ging niet door. Volgens de wet wordt vakantie vastgesteld conform de wensen van de werknemer. Tenzij de werkgever aantoont dat dit nu niet kan of vakantiedagen in een schriftelijke overeenkomst of cao anders zijn geregeld. Andersom is het werknemers verboden de met de werkgever afgesproken vakantie toch maar niet op te nemen, omdat alle vliegtuigen aan de grond staan. Barentsen presenteert nog twee korte casussen met uitspraken van de kantonrechter en kan maar één conclusie trekken: ‘De werkgever zal nog eerder failliet gaan dan dat het hem lukt om primaire arbeidsvoorwaarden aangepast te krijgen.’

Heb jij de webinar ‘Arbeidsrecht in tijden van corona’ gemist? Bekijk hieronder de webinar.